Interpretación y ponderación

Francisco Díaz Montilla

Señalaba César A. Quintero (Método y técnica) que cuando de interpretaciones (en materia legal o constitucional) se trata, las hay de dos clases: la oficial y la particular. La primera es la que hacen quienes tienen la capacidad (jurisdicción y competencia) para decidir las controversias de derecho sometidas a su conocimiento (jueces y magistrados); o bien la autoridad administrativa, la Asamblea en aquellas cuestiones relacionadas con las funciones judiciales que desempeña y las autoridades electorales sobre tales cuestiones. Las decisiones que se tomen como consecuencia de tales interpretaciones son vinculantes. 

La segunda, en cambio, es la que hace el gran público: desde abogados cuando demandan un acto o presentan algún medio de impugnación, el investigador reconocido en el ámbito jurídico, el no especialista en derecho, hasta el todólogo mañanero que suele (o solía antes del Covid-19) aparecer en la televisión. Ninguna de estas interpretaciones es vinculante, y en cuanto tales, podría decirse que tienen el estatus de meras opiniones. 

¿Qué decir de las opiniones no vinculantes sobre derechos constitucionales? Nos dice R. Alexy (Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, p. 3) que “Las Constituciones democráticas modernas contienen dos tipos o categorías de normas. A la primera pertenecen las que constituyen y organizan los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, es decir el Estado; aquí lo central es la atribución de poder (Ermächtigung). En la segunda se incluyen las que limitan y dirigen el poder estatal; aquí deben nombrarse primeramente los derechos fundamentales”.  

Si nos atenemos a las segundas, sigue diciendo Alexy, éstas se conciben desde dos posiciones teóricas distintas: como reglas o como principios. De acuerdo con la primera, las normas que garantizan derechos fundamentales, no se distinguen del resto de las reglas del sistema jurídico. Pero, independientemente de las razones que respaldan esta idea, este no es el enfoque dominante. Más bien, los derechos fundamentales se entienden de manera holística y comprehensiva, lo que significa que “las normas iusfundamentales no se agotan en proteger frente al Estado determinadas posiciones del ciudadano descritas en abstracto; esta perpetua función de los derechos fundamentales se inserta en un marco más vasto” (p.4). ¿Qué supone esa vastedad? 

Alexy describe tres situaciones relacionadas con ella (p. 5 y ss.): (i) “la garantía constitucional de los derechos individuales no se agota en la de clásicos derechos de defensa del ciudadano frente al Estado: los derechos fundamentales encarnan, […] ‘también un orden de valores objetivos’”; (ii) “los valores o principios iusfundamentales no valen únicamente para la relación entre el Estado y el ciudadano, sino mucho más allá de eso, …"; y el más importante para nosotros en este escrito, (iii) “de la estructura de los valores y los principios: unos como otros tienden a colisionar. Una colisión de principios sólo puede resolverse por ponderación”.  

La aplicación de las reglas establecidas legalmente requiere básicamente la operación (lógica) de subsunción; y en el caso de colisiones entre distintas normas no constitucionales, la aplicación de principios como la especialidad, la condición de posterioridad, etc., es suficiente para garantizar la coherencia del sistema de normas. Pero nada de eso aplica cuando se trata de principios o normas iusfundamentales.  

La ponderación se enmarca en el principio comprehensivo de proporcionalidad, el cual comprende los subprincipios de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Los primeros “tratan de una optimización relativa a las posibilidades materiales” (p. 8). El tercer subprincipio tiene como objeto la ponderación, y trata “de la optimización relativa a las posibilidades jurídicas”.  

La ponderación supone, por tanto, constatar “el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio”, asimismo, “la comprobación de la importancia de la realización del principio contrario” y finalmente “debe averiguarse si la importancia de la realización del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro” (p. 9). Además, supone un ejercicio de optimización de las posibilidades materiales a fin de determinar el impacto de los medios sobre los principios involucrados. 

Recientemente se han interpuesto varias demandas de inconstitucionalidad en contra del Decreto Ejecutivo 490 del 17 de marzo de 2020, “Que declara toque de queda en toda la república de Panamá y dicta otras disposiciones”. El Decreto se fundamenta en dos artículos de la Constitución nacional, el 27 referente a algunas limitaciones a la libertad de tránsito; el 109, referente a la obligación (función) del Estado de velar por la salud de los habitantes; así como un conjunto de leyes, decretos y resoluciones.  

Aunque se puede cuestionar la pertinencia de algunos instrumentos normativos invocados, si nos atenemos a las normas constitucionales citadas, podríamos estar ante una colisión entre principios (derechos fundamentales): la libertad de tránsito y la salud. Por lo cual, habría que ver si, en efecto, el medio implementado (toque de queda) es adecuado para la realización o garantía del principio (salud), sin que ello suponga una contravención arbitraria del otro (libertad de tránsito).  

En ese sentido, se argumenta (interpretación particular de los demandantes) que hay una inadecuada fundamentación del Decreto, ya que debió invocarse y realizarse la declaratoria de toque de queda bajo los supuestos del artículo 55 de la Constitución. 

Desde luego, las consecuencias de invocar el artículo 55 podrían implicar en la práctica un estado de cosas mucho más fuerte que el que se tiene actualmente con respecto al ejercicio de derechos fundamentales. Pero eso sería lo de menos, porque desde el punto de vista formal entran en juego otras condiciones: la emisión de un decreto por parte del Consejo de Gabinete sometido a control de la Asamblea en caso de que el tiempo de la urgencia fuese mayor de diez días. La satisfacción de estas condiciones garantizaría el fundamento constitucional de la medida, de lo cual –al decir de los demandantes- el Decreto 490 carece. 

Sin embargo, al margen de la formalidad, artículo 55 tiene un supuesto disyuntivo: en caso de guerra exterior o en caso de perturbación interna que amenace la paz y el orden público se podrá declarar en estado de urgencia toda la República. Una pandemia claramente no es un caso de guerra, pero ¿constituye un caso de perturbación interna que amenace la paz y el orden público? La idea de “perturbación interna” normalmente se entiende en relación con convulsiones políticas y/o sociales, y no tanto en relación con situaciones epidemiológicas; esta podría ser la primera vez en que se plantea esa posibilidad. 

En consecuencia, comprenderá a la Corte fijar la interpretación de: (1) la colisión entre los principios fundamentales comprendidos en el artículo 27 (libertad) y el artículo 109 (salud), pues ambos inciden sobre la dignidad de la persona (artículo 17), para lo cual tendrá que determinar si el medio que restringe el primero en favor del segundo es adecuado en sentido constitucional; y (2) tendrá que considerar si el artículo 27 es suficiente, o –por el contrario- se debió invocar el artículo 55 como fundamento del Decreto 490 cuya constitucionalidad se demanda, para lo cual es necesario fijar el alcance de la expresión “perturbación interna” y decidir si una pandemia podría comprenderse en lo que tal expresión denota (y/o connota). 

Ojalá lo haga pronto y no cuando el estado de cosas actual haya pasado, se revoque el Decreto de la discordia, y se argumente que se ha configurado el fenómeno jurídico de sustracción de materia, algo en lo cual la Corte tiene abundante experiencia.  

Decidir tal asunto es de una urgencia innegable en términos inmediatos, pues a pesar de las contingencias, la institucionalidad no es discrecional.