Francisco Díaz Montilla
En general, la teoría jurídica señala que los elementos del contrato son la capacidad (de goce o de ejercicio), el consentimiento (no debe ser producto de intimidación, dolo, fraude, etc.), objeto (real o posible, lícito y determinado), causa (motivo o fin del contrato) y forma.
La capacidad y consentimiento son los elementos personales, el objeto y la causa son los elementos reales y la forma -como indica su nombre- el elemento formal. Un acuerdo que no cumpla con alguno de esos elementos no puede reputarse válido; por ejemplo, usted fallece y en su testamento dispone que su hijo menor de edad es su heredero universal; pero el heredero, vende una parte importante de dichos bienes a un tercero a través de un contrato de compra-venta, ¿siendo menor es válido dicho contrato? No lo es, aunque el menor tenga capacidad de goce, no tiene capacidad de ejercicio.
Recientemente, el Gobierno Nacional ha aprobado un contrato ley con la empresa Minera Panamá. A primera vista, los elementos contractuales indicados se han cumplido, aunque -como dije- solo prima facie. Está por determinar si, en efecto, la Ley 406 de 2023 cumple con todos los elementos formales que deben cumplir las leyes nacionales a efectos de considerar válido jurídicamente dicho contrato desde el punto de vista constitucional. Pero -bajo el supuesto de que lo sea- no quiere decir que esté legitimado popularmente, de hecho, una cantidad importante -aunque no sé si mayoritaria- de personas ha exteriorizado su rechazo al contrato. Sin embargo, so pena de cometer la falacia ad numerum, la validez de un contrato no depende de cuántos lo aceptan o de cuántos lo rechazan.
El rechazo a un contrato puede obedecer a varias razones, no excluyentes entre sí. Por ejemplo, con respecto a la Ley 406, se han esgrimido razones referentes al objeto: (i) explotación de recursos mineros; (ii) con respecto a la forma: celeridad con la que fue tratada la discusión, exclusión de participación ciudadana; (iii) por razones ideológicas (políticas): ambientalismo, ética ambiental; etc. Basándose (i-iii, etc.) quienes protagonizan manifestaciones en las calles piden (o exigen) que la Ley 406 sea derogada, sepultando jurídicamente el contrato de la discordia.
De modo que hay dos alternativas: la declaratoria de inconstitucionalidad, tras sendas demandas presentadas por algunos abogados o la derogación de la Ley 406, que es lo que exige el "movimiento social".
Del contrato se ha dicho que es inconstitucional, aun cuando la criatura no había sido parida. Sin embargo, hay que ser cautos. Que yo piense (o diga) que una norma N es inconstitucional no implica que lo sea; que una norma sea inconstitucional presupone una declaratoria tal por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, quienes son los que -sobre ese asunto- tienen la última palabra. Bajo el supuesto de que (i) los miembros de la CSJ tomen sus decisiones independientemente de la presión ciudadana, (ii) que cada magistrado decida bajo criterios de estricta hermenéutica constitucional, no hay garantías de que se declare inconstitucional dicho proyecto. De hecho, bajo condiciones de absoluta independencia e imparcialidad, y de epojé de los compromisos políticos de los magistrados, las probabilidades de que lo declaren inconstitucional es menor (0.4219) a que ello no ocurra (0.5781). De hecho, la probabilidad de inconstitucionalidad si lo deciden cinco magistrados es de 0.4630, si lo deciden seis, es de 0.3148, si lo deciden siete, es de 0.1574, si lo deciden ocho es de 0.0556 y si lo deciden todos, es de 0.0093. En términos epistémicos, la situación no es inductivamente fuerte, por lo cual no habría razones para sorprenderse en caso de que el pleno mantenga que no es inconstitucional el contrato.
Por esta razón, podría pensarse que hay que apostar a lo seguro, y lo seguro es derogar la Ley 406. El mecanismo es sencillo. El Ejecutivo presenta el anteproyecto derogatorio al Legislativo; la Comisión de Comercio lo aprueba en primer debate, luego pasa al pleno de la Asamblea, que lo aprueba en segundo y tercer debate; y finalmente el presidente, con la misma celeridad que sancionó y promulgó la aprobación del contrato, sanciona y promulga su derogación.
¿Es tan sencillo como se pinta? No. Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad del Contrato y/o los de la derogatoria no son los mismos, si se trata de un problema no menor al que se expone el Estado panameño, a saber, el de la demanda que tendría que enfrentar ante alguna instancia de arbitraje internacional por razón de perjuicios causados, no solo en relación con la inversión, sino por razón de los beneficios que deje de percibir, producto de la inconstitucionalidad o de la derogación.
Pero, si el derecho es argumentación, como se dice, las condiciones argumentativas del Estado panameño, en uno u otro escenario, son distintas. Panamá puede argumentar, en el primer escenario, que es un estado constitucional de derecho, y que -con la declaratoria de inconstitucionalidad- afirma esa condición independientemente de sus efectos, es decir, no ha hecho sino actuar de acuerdo con el principio de legalidad, que es algo que todo Estado moderno haría, su objetivo no fue otro que validar el texto constitucional y no afectar a terceros, por lo cual, no se le puede imputar responsabilidad alguna al Estado panameño, que siempre tuvo la disponibilidad para el cumplimiento del contrato, en otras palabas: la declaratoria de inconstitucionalidad ni implica ni equivale a incumplimiento de Contrato.
En el segundo escenario, dado que el Estado es la parte que dispuso a través de sus Órganos, derogar una Ley, entonces los efectos que de ello derivan son responsabilidad directa del Gobierno panameño. Es irrelevante, en un escenario así, argumentar que la decisión fue tomada para asegurar la paz y seguridad social, dada las condiciones sociales actuales, o por conciencia ambiental, o lo que sea: la responsabilidad estatal desde este punto de vista es ineludible.
¿Qué es lo que más conviene al Gobierno en relación con la empresa? Obviamente, no derogar el Contrato ni que sea declarado inconstitucional por la Corte; y entre lo primero o lo segundo, optar por lo segundo: esperar la decisión de la Corte. Por eso, pienso, que el Gobierno esperará.
Posiblemente el "movimiento social" deba considerar esa alternativa, pues la decisión -contrario a lo que se pueda pensar- no es asunto de todo o nada. Pero frente a estos criterios pragmáticos, quienes se oponen al contrato minero, podrán argumentar, como personas responsables que son, que si el pago de una condena multimillonaria es el precio a pagar por un país libre de minas, entonces será el precio a pagar. Pero esto es tanto como decir que la empresa no pierde y se ríe.
Hemos, pues, llegado a un punto en el que tomemos la decisión que tomemos, ya hemos perdido, y no poco.
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